Κακουργηματική Υπεξαίρεση- α. 375 Π.Κ. και Παράβαση Καθήκοντος α. 259 Π.Κ. από υπάλληλο.
Υπεξαίρεση και κακουργηματική υπεξαίρεση:
Σύμφωνα με τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 εδ. α` του άρθρου 375 προϊσχύσαντος ΠΚ: “Παρ. 1. Όποιος ιδιοποιείται παρανόμως ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και, αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους. Αν η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των εκατό είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Παρ. 2. Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών”,
ενώ με το άρθρο 375 παρ. 1 και 2 του ισχύοντος από 1.7.2019 νέου ΠΚ:
“Παρ. 1. Όποιος ιδιοποιείται παράνομα ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιοδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή και αν το αντικείμενο είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, με φυλάκιση και χρηματική ποινή. Αν πρόκειται για αντικείμενο που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητάς του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή. Παρ. 2. Αν η αξία του αντικειμένου στην παράγραφο 1 υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή”.
Άρθρο 375 – Ποινικός Κώδικας (Νόμος 4619/2019)
Συνεπώς, η τελευταία αυτή διάταξη είναι ευμενέστερη της προγενέστερης και εφαρμοστέα κατ` άρθρ. 2 παρ. 1 νέου ΠΚ, καθόσον με αυτήν η υπεξαίρεση αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, τιμωρείται όχι όπως πριν σε βαθμό κακουργήματος, αλλά σε βαθμό πλημμελήματος με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή και μόνο αν η αξία του αντικειμένου υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα έτη και χρηματική ποινή, δηλ. σε βαθμό κακουργήματος (ΑΠ 548, ΑΠ 466/2020).
Μάλιστα η ανωτέρω τελευταία διάταξη είναι ευμενέστερη, όχι μόνο γιατί προβλέπει επιεικέστερη ποινή, αλλά και γιατί ενώ πριν το αδίκημα της υπεξαίρεσης διωκόταν αυτεπαγγέλτως, τώρα πλέον διώκεται κατ` έγκληση σύμφωνα με το άρθρ. 381 παρ. 1 νέου ΠΚ (ΑΠ 101/2023, ΑΠ 1287/2022).
Αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση αδικήματος υπεξαίρεσης:
Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι, για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως της υπεξαιρέσεως απαιτείται:
(α) το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, που είναι κινητό πράγμα, να είναι, ολικά ή μερικά, ξένο, υπό την έννοια ότι η κυριότητα αυτού ανήκει, κατά το αστικό δίκαιο, σε άλλον και όχι στο δράστη,
(β) η κατοχή του πράγματος αυτού, κατά το χρόνο τελέσεως της πράξεως, να έχει περιέλθει με οποιονδήποτε τρόπο στο δράστη,
(γ) παράνομη ιδιοποίηση του πράγματος από τον υπαίτιο, που υπάρχει όταν αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του ιδιοκτήτη του ή χωρίς να υφίσταται άλλο νόμιμο δικαίωμα του δράστη.
Το έγκλημα αυτό θεωρείται τετελεσμένο, αφότου ο δράστης επιχείρησε οποιαδήποτε πράξη ή παράλειψη οφειλόμενης ενέργειας, με την οποία εξωτερίκευσε τη θέλησή του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα παράνομα. `Ετσι, χρόνος τέλεσης του εγκλήματος της υπεξαίρεσης, το οποίο είναι στιγμιαίο, θεωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 17 του ΠΚ, ο χρόνος κατά τον οποίο ο υπαίτιος εκδήλωσε τη σαφή πρόθεσή του για παράνομη ιδιοποίηση του ξένου κινητού πράγματος και ενσωμάτωσή του στην προσωπική του περιουσία με εμφανείς υλικές ενέργειες (ΑΠ 873/2022, ΑΠ 464/2017).
Υποκειμενικά απαιτείται δόλος του δράστη, που εκδηλώνεται με οποιαδήποτε ενέργεια, η οποία εμφανίζει εξωτερίκευση της θελήσεως του να ενσωματώσει το πράγμα, χωρίς νόμιμο δικαιολογητικό λόγο, στη δική του περιουσία.
Πρόσωπα Εμπίστευσης- Η έννοια της εμπίστευσης στο Ποινικό Δίκαιο:
H διάταξη της παραγράφου 2 του ίδιου άρθρου 375 Π.Κ πριν από την αντικατάστασή της με το άρθρο 1§9 του Ν 2408/1996 όριζε ότι «αν η πράξη ενέχει κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης ιδίως όταν πρόκειται για αντικείμενο που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης, ή λόγω της ιδιότητάς του ως επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος, ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας, ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών».
Μετά την αντικατάστασή της όμως με το άρθρο 1§9 Ν 2408/1996, το πρώτο εδάφιο της παραγράφου αυτής ορίζει πλέον ότι ο υπαίτιος της υπεξαίρεσης τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών «αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας».
Επομένως για την θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως σε βαθμό κακουργήματος σύμφωνα με το εδάφιο α της παρ. 2 του άρθρου 375, απαιτείται πλέον, αφ’ ενός μεν το αντικείμενο αυτής να είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, και αφ` ετέρου να συντρέχει μία από τις αναφερόμενες στην παρ. 2 του ως άνω άρθρου καταστάσεις ή ιδιότητες του υπαιτίου, μεταξύ των οποίων και η ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, κατά τούτο δε η νεότερη διάταξη είναι επιεικέστερη από την προηγούμενη, στην οποία η απαρίθμηση των ανωτέρω ιδιοτήτων ήταν ενδεικτική και για κάθε μη κατονομαζόμενη περίπτωση, έπρεπε vα συντρέχει κατάχρηση ιδιαίτερης εμπιστοσύνης εκ μέρους του δράστη, ενώ δεν απαιτείτο το αντικείμενό της να ήταν ιδιαίτερα μεγάλης αξίας.
Έτσι, με την νεώτερη τροποποίηση της παρ. 2 του άρθρου 375 Π Κ με το άρθρο 1 παρ. 9 Ν. 2408/1996, καταργήθηκε η έννοια της καταχρήσεως ιδιαίτερης εμπιστοσύνης η οποία ενείχε αοριστία και εισάγεται η έννοια της εμπιστοσύνης η οποία αφορά την εσώτερη σχέση δύο προσώπων με περιεχόμενο την εκδήλωση βουλήσεως για ανάθεση σε τρίτον μιας υποθέσεως, λόγω αξιολογήσεώς του ως εμπίστου και ενόψει μιας διαχειρίσεως. Η εμπιστοσύνη είναι προσωπική, συνέχεται απολύτως με τον κύριο του πράγματος ο οποίος μόνος αξιολογεί τον κίνδυνο που απειλεί τα συμφέροντά του. Η δεδηλωμένη πίστη του προσώπου εμπνέει σοβαρή πεποίθηση προς τον τρίτο.
Η εμπίστευση είναι «η παράδοση του πράγματος από τον κάτοχο σε άλλον, η οποία βασίζεται σε υποκειμενική ή από το νόμο θεσμοθετημένη εμπιστοσύνη προς το πρόσωπο του αποκτώντος, προκειμένου αυτό να διαφυλαχθεί ή να χρησιμοποιηθεί κατά ορισμένο τρόπο ή να μεταβιβασθεί περαιτέρω προς το συμφέρον του κυρίου».
Μάλιστα όπως δέχεται ο Μανωλεδάκης I. ……αυτός που κρατά το πράγμα, παρόλο που δεν ωφελείται απ` αυτό και θα έπρεπε να μην έχει την κατοχή του σύμφωνα με το γενικό κανόνα, αποκτά κατοχή, εξαιτίας ακριβώς της σχέσης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης ανάμεσα στον ιδιοκτήτη και σ` αυτόν.
Εμπιστοσύνη που, πέρα από την υπάρχουσα ψυχολογική σχέση, αποτελεί και νομική κατάσταση: είναι εμπιστοσύνη όχι μόνο ενός προσώπου προς ένα άλλο, αλλά της έννομης τάξης προς ένα πρόσωπο με συγκεκριμένη ιδιότητα (λχ. επιτρόπου, κηδεμόνα, μεσεγγυούχου δικαστικού ή εκούσιου, διαχειριστή ξένης περιουσίας).
Κατά συνέπεια, εκ των ανωτέρω, καθίσταται σαφές, πως όταν συντρέχει μια εκ των ανωτέρω ιδιοτήτων, όπως εκείνη του διαχειριστή ξένης περιουσίας ενυπάρχει εφ` εαυτής και η εμπίστευση του προσώπου που αποκτά την κατοχή του, εξαιτίας αυτής της ιδιότητας.
Περαιτέρω, για να έχει ο υπαίτιος της υπεξαίρεσης την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, πρέπει να ενεργεί διαχείριση, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, την οποία μπορεί να έχει είτε από το νόμο είτε από σύμβαση, χωρίς να αποκλείεται και η πραγματική (de facto) άσκηση αυτής.
Το αδίκημα της παράβασης καθήκοντος υπαλλήλου (α. 259 Π.Κ.):
Κατά την διάταξη του άρθρου 259 Π.Κ. “Υπάλληλος που με πρόθεση παραβαίνει τα καθήκοντα της υπηρεσίας του με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή για να βλάψει το κράτος ή κάποιον άλλον τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών, αν η πράξη αυτή δεν τιμωρείται με άλλη ποινική διάταξη”.
Άρθρο 259 – Ποινικός Κώδικας – Παράβαση καθήκοντος
Σκοπός και ratio της διατάξεως αυτής είναι η, αποσκοπούσα στο γενικότερο συμφέρον, ομαλή και χωρίς προσκόμματα διεξαγωγή της δημοσίας υπηρεσίας (A.Π. 348/1986 και524/1986, Ποιν.Χρον. ΛΣΤ` 524 και 679, αντιστοίχως).
Για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος αυτού, χαρακτηριζομένου ως υπερχειλούς υποκειμενικής υποστάσεως, υπό την έννοια του σκοπού (κυρίου δόλου) του υπαλλήλου να περιποιήσει στον εαυτόν του ή σε άλλον παράνομο όφελος ή να προκαλέσει βλάβη στο Κράτος ή σε τρίτον, απαιτείται η ύπαρξη δόλου, ενέχοντος την βούληση του δράστη για παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντός του και παραγωγή των προεκτεθέντων αποτελεσμάτων, χωρίς όμως να απαιτείται και η επίτευξη αυτής της βλάβης ή του οφέλους.
Υποκείμενο του εγκλήματος της παραβάσεως καθήκοντος είναι υπάλληλος από την έννοια του άρθρου 13α Π.Κ., στον οποίον είναι ανατεθειμένη έστω και προσωρινώς η άσκηση υπηρεσίας δημοσίας, δημοτικής, κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και διατελεί σε σχέση εξαρτήσεως και υποταγής στα νομικά αυτά πρόσωπα ή στα εντεταλμένα όργανά τους.
Καθήκοντα, με την έννοια του άρθρου 259 Π.Κ., είναι αυτά που επιβάλλονται στον υπάλληλο από τον νόμο ή καθορίζονται με διοικητικές πράξεις ή απορρέουν από ιδιαίτερες οδηγίες των προϊσταμένων του ή ενυπάρχουν στην ίδια την φύση της υπηρεσίας και αναφέρονται στην έκφραση (εξωτερίκευση) από αυτόν της θελήσεως της Πολιτείας, μέσα στον κύκλο των δημοσίων υποθέσεων και ενεργειών στις σχέσεις αυτής με τους τρίτους.
Παράβαση του υπηρεσιακού καθήκοντος είναι πάσα παράβαση των διατάξεων του Συντάγματος και των νόμων, για την διαφύλαξη και τήρηση των οποίων δίδει όρκο, κατά την ανάληψη των καθηκόντων του, ο υπάλληλος.
Δεν εμπίπτουν όμως στο άρθρο 259 Π.Κ. όλες οι παραβάσεις καθήκοντος αλλά μόνον εκείνες οι οποίες ανάγονται στην εκπλήρωση του ανατεθειμένου σ` αυτόν έργου. Έτσι συντρέχει ο προβλεπόμενος από την διάταξη σκοπός, όταν η βασική πράξη (παράβαση του συγκεκριμένου καθήκοντος) έχει την αντικειμενική δυνατότητα να οδηγήσει στην επίτευξη του σκοπού.
Αν όμως ο δράστης, ενεργώντας, δεν επιδιώκει το απώτερον αποτέλεσμα, αλλ` απλώς το προβλέπει ως πιθανό ή – πολλώ μάλλον – δεν κάνει καμία σκέψη γι` αυτό, τότε δεν συντρέχει το στοιχείο του σκοπού και δεν ιχνηλατείται η, απαιτουμένη για την στοιχειοθέτηση του 259 Π.Κ., υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση.
Ειδικό προστατευόμενο αγαθό είναι η κανονική διεξαγωγή της δημοσίας υπηρεσίας εν τη ευρεία αυτής εννοία. Πρόκειται συνεπώς περί διττού σκοπού, της προστασίας του κράτους και των πολιτών έναντι των υπαλλήλων.
Είναι έγκλημα γνήσιο ιδιαίτερο και απαιτείται παράβαση των καθηκόντων της υπηρεσίας του. Πρόκειται περί μιας παραβάσεως «εκ των έσω», δηλ. από τον υπάλληλο.
Αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση αδικήματος παράβασης καθήκοντος:
Από τη διάταξη προκύπτει, ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος της παράβασης καθήκοντος απαιτούνται:
α) ο δράστης να είναι υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13α ή 263α του ΠΚ,
β) πρόθεση του δράστη, δηλαδή δόλος που περιέχει τη θέληση παράβασης καθήκοντος της υπηρεσίας,
γ) παράβαση υπηρεσιακού καθήκοντος, το οποίο καθορίζεται με νόμο ή με διοικητική πράξη ή με ιδιαίτερες οδηγίες προϊσταμένης αρχής ή ενυπάρχει στη φύση της υπηρεσίας του υπαλλήλου και
δ) σκοπός να προσποριστεί στον ίδιο το δράστη ή σε άλλον παράνομο υλικό ή ηθικό όφελος ή να επέλθει βλάβη στο κράτος ή άλλο, αρκεί δε η επιδίωξη του σκοπού αυτού χωρίς να απαιτείται σε κάποιον και επίτευξή του.
Το άρθρο 259 απαιτεί παράβαση εκ προθέσεως είτε δια ηθελημένης πράξεως είτε δια παραλείψεως. Ο δόλος ενέχει τη θέληση παραβάσεως του υπηρεσιακού καθήκοντος, με σκοπό παρανόμου οφέλους είτε του ιδίου του δράστη είτε άλλου ή σκοπού βλάβης του κράτους ή τρίτου.
